O Tribunal de Justiça de São Paulo suspendeu os efeitos da liminar que proibiu a cobrança do ponto extra de TV por assinatura até a sentença de mérito na Ação Civil Pública proposta pelo Procon. O desembargador João Alfredo de Oliveira Santos, da 6ª Câmara de Direito Público, concluiu que a Súmula 9, editada pela Anatel em março deste ano, permite que a empresa escolha a forma de cobrança, “desde que haja previsão contratual entre a prestadora dos serviços e o assinante”.
A decisão do desembargador se deu por meio de Agravo de Instrumento interposto pela defesa da Net, que é ré no processo ao lado da Telefonica e da Comercial Cabo TV. A Net foi representada pelo escritório Camargo Aranha Advogados Associados.
Diferente da juíza da 6ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, que baseou sua decisão na Resolução 528/09 da Anatel, o desembargador preferiu se apoiar na Súmula 9 da agência reguladora, que foi editada posteriormente. Editada em abril de 2009, a resolução proíbe a cobrança pelo uso do ponto extra de TV por assinatura. A Súmula 9, por outro lado, prevê que: o Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante disponham livremente sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador, sendo cabível, portanto, que o façam por meio de venda, aluguel, comodato, dentre outras, vedado o abuso do poder econômico.
Diante da súmula, disse o desembargador, cai por terra o argumento usado para conceder a liminar de que a cobrança mensal pelo aluguel do equipamento é impossível. “Nessa parte, porque presentes os pressupostos legais, fica deferido o efeito suspensivo (exclusivamente cobrança mensal pelo aluguel do equipamento) — mas desde que haja previsão contratual, entre a prestadora dos serviços e o assinante”, concluiu.
A juíza Cynthia Thomé, na liminar, ressaltou que as empresas poderiam cobrar apenas pela instalação do ponto extra, manutenção da rede e dos conversores ou decodificadores. Em caso de descumprimento da decisão, previu multa diária de R$ 30 mil.
Processo 990.10.150707-2
Leia a decisão
Trata-se de A.I. interposto contra a decisão copiada à fl. 546 que, em ação civil pública, deferiu o pedido de liminar feito pela autora Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor (Procon), para que as rés NET São Paulo Ltda, Telefônica Sistema de Televisão S/A e Comercial Cabo TV São Paulo S/A, se abstenham de cobrar pela utilização de ponto extra a partir da mensalidade seguinte à data da intimação, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00 bem como da decisão de fls. 646 que, em pleito de reconsideração, manteve aquela anterior, `esclarecendo a impossibilidade de cobrança mensal pelo aluguel do equipamento` e que, após manifestação da autora a questão seria novamente analisada.
A primeira decisão foi lavrada nos seguintes termos:
`Trata-se de ação proposta visando a concessão de liminar para o fim de `determinar às rés que até o julgamento da lide, se abstenham de cobrar pela utilização do ponto-extra, autorizando-as a cobrarem apenas e tão somente pela instalação do ponto-extra, manutenção da rede e dos conversores/decodificadores, tal como determina a Resolução 528/09, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00 pelo eventual descumprimento da ordem. Presentes os requisitos legais, defiro a liminar pleiteada. Analisando sumariamente os fatos, constata-se que a cobrança pela utilização do ponto-extra afronta as normas regulamentares, assim como a norma legal. Em 22 de abril de 2009, a ANATEL expediu a Resolução 528/09, alterando os artigos 29 e 30 da Resolução 488/07, os quais proíbem, explicitamente, a cobrança pela utilização do ponto-extra. Também há de ser considerado que não há serviço permanente e contínuo referente ao ponto-extra. Em consequência, a cobrança por serviço não prestado caracteriza enriquecimento ilícito e prática abusiva. Por outro lado, a cobrança em questão atinge milhares de consumidores, e eventual reparação será extremamente difícil e morosa. Posto isso, concedo a liminar para o fim de determinar às rés que se abstenham de cobrar pela utilização do ponto-extra, a partir da mensalidade seguinte à data da intimação desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00. Citem as rés para contestarem a ação. Após, ao Ministério Público.`
Alega a agravante que a concessão da liminar, de plano, sem ouvir a parte contrária, fere os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Sem razão, na medida em que inexiste qualquer impedimento no sentido do deferimento de plano de liminar. Presentes os pressupostos, possível a concessão. A agravante também se insurge quanto à expressão `análise sumária dos fatos` utilizada na decisão recorrida. Ora, expressão de praxe e que se refere tão-só aos requisitos da liminar e não ao mérito da matéria. Em agravo de instrumento (990.10.138328-4) tirado contra a mesma decisão, por Telefônica Sistema de Televisão S/A, foi indeferido o efeito suspensivo, pelos motivos seguintes:
`Segundo LUIZ RODRIGUES WAMBIER, mesmo antes da Lei 10.352 de 2001, já estava pacificado o entendimento de que o art. 558 autoriza o relator do agravo não apenas a suspender o ato recorrido, como também a conceder liminarmente uma providência negada em 1º (`efeito ativo`). (Curso Avançado de Processo Civil V.1 9ª Edição Pág. 572 Editora RT). Já JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA ensina que `a lei não obriga o relator a deferir o requerimento de suspensão nem estabelece pressupostos do deferimento, a par da indicação das hipóteses em que cabe. O texto atual utiliza conceitos jurídicos indeterminados (`lesão grave e de difícil reparação, fundamentação `relevante`), cuja determinação in concreto, como não poderia deixar de ser é tarefa confiada ao relator, na qual com certeza atuará boa dose de subjetividade.` (Comentário ao Código de Processo Civil Vol V — 13ª edição, pág 683 Editora Forense).
A tutela recursal liminar seja para suspender os efeitos da decisão de 1º grau ou para atribuir a esta o efeito ativo, pressupõe a conjugação de alguns fatores, conforme previsão do art. 527, inciso III, combinado com 558 do CPC. Com relação aos efeitos do agravo de instrumento, discorre HUMBERTO THEODORO JÚNIOR: `o efeito suspensivo poderá, em determinados casos, ser concedido pelo relator, para eliminar o risco de danos sérios e de reparação problemática. A propósito, o art. 558, com a redação da Lei 9.139/95, prevê que, a requerimento do agravante será possível a suspensão do cumprimento da decisão agravada `até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara`, mediante decisão do relator`, conforme hipóteses nele previstas.
Em todas as hipóteses cogitadas, o ato do relator dependerá de apresentar-se o pedido de suspensão apoiado em `relevante fundamentação, como esclarece o art. 558. Não basta, pois, a afirmação pura e simples de que o agravo se volta contra o decreto de prisão civil ou remição de bens, nem que o agravante pode sofrer prejuízo sério com a medida judicial atacada.
A pretensão deverá, desde logo, manifestar-se como escorada em motivos reveladores de fundamentos convincentes e relevantes, capazes de evidenciar a verossimilhança do direito da parte e a intensidade do risco de lesão séria (isto é, de `dano grave e de difícil reparação`). Em outros termos: os requisitos para obtenção do efeito suspensivo no despacho do agravo serão os mesmos que, anteriormente, a jurisprudência havia estipulado para a concessão de segurança contra a decisão judicial, na pendência de recurso apenas devolutivo: o fumus boni iuris e o periculum in mora.`(Curso de Direito Processual Civil Volume I 48ª edição pág. 690 Editora Forense).
No caso dos autos, não demonstraram as agravantes a presença desses requisitos. Pelo contrário, a plausibilidade do direito invocado pelo agravado é patente (fumus boni iuris) e, como anotado, a `cobrança em questão atinge milhares de consumidores, e eventual reparação será extremamente difícil e morosa` (periculum in mora). Vale dizer, eventual revogação da liminar não será inócua, já que a todo tempo os valores devidos poderão ser cobrados, mesmo porque lançados em fatura única. A devolução, por outro lado, como mostra a experiência, é um verdadeiro calvário. Por tais razões, indefiro o efeito suspensivo já que ausentes os requisitos necessários à sua concessão`. Pois bem, fica aqui ratificada a fundamentação para indeferir o efeito suspensivo no que se refere à primeira decisão. Ressalte-se que a decisão está bem motivada, com enfoque especial no pressuposto do `periculum in mora`.
Contudo, diversa a questão referente à cobrança pelo aluguel do equipamento. A primeira decisão foi calcada na Resolução 528/09, da ANATEL. Ocorre que a Súmula nº 9, da mesma ANATEL, de 19 e março de 2010, edita que: `O Regulamento de Proteção e Defesa dos Direitos dos Assinantes dos Serviços de Televisão por Assinatura não veda que a prestadora e o assinante disponham livremente sobre a forma de contratação do equipamento conversor/decodificador, sendo cabível, portanto, que o façam por meio de venda, aluguel, comodato, dentre outras, vedado o abuso do poder econômico`. Assim, cai por terra o argumento, pelo menos em termos de liminar, de que a cobrança mensal pelo aluguel de equipamento é impossível (conforme segunda decisão). Nessa parte, porque presentes os pressupostos legais, fica deferido o efeito suspensivo (exclusivamente cobrança mensal pelo aluguel do equipamento) - mas desde que haja previsão contratual, entre a prestadora dos serviços e o assinante. Oficie-se.
Solicite-se informações à MM. Juíza. Intime-se a agravada para resposta. Após, à d. Procuradoria de Justiça.
São Paulo, 12 de abril de 2010
